La Corte di Cassazione, con una recente ordinanza (n.16633 depositata il 17/7/2009), ha affrontato la delicata tematica dell’assoggettamento, o meno, al Giudice Italiano delle procedure fallimentari relative a società che abbiano trasferito all’estero la propria sede.

Avviene non di rado che società gravate da debiti, nel tentativo di sottrarsi alle azioni dei creditori, ricorrano a degli “escamotage”  tra i quali, appunto, quello di trasferire solo “formalmente” la propria sede all’estero.

In tal modo, ricorrendo anche ad eccezioni di carenza di giurisdizione del Giudice Italiano, si cerca di scoraggiare l’instaurazione di azioni, da parte di terzi, per il recupero dei crediti (maggiormente costose, ovviamente, se da instaurare o da eseguire all’estero) e si creano i presupposti per ostacolare eventuali iniziative dei creditori dirette ad ottenere la declaratoria di fallimento da parte dell’Autorità Giudiziaria italiana.

Nel caso esaminato dalla Corte, una società gravata da debiti, poco prima del deposito dell’istanza di fallimento da parte della creditrice, aveva trasferito la propria sede legale all’estero, in altro Stato membro dell’Unione Europea (Romania).

Tale trasferimento, tuttavia, era avvenuto solo formalmente, senza un effettivo trasferimento all’estero del centro d’interessi dell’impresa.

 La società debitrice, nell’ambito della procedura fallimentare, aveva eccepito la carenza di Giurisdizione del Giudice Italiano, proponendo istanza di regolamento preventivo di giurisdizione.

La Corte di Cassazione, chiamata a pronunciarsi sulla questione relativa alla giurisdizione, ha fornito molteplici e chiare indicazioni, anche richiamando un recentissimo, proprio precedente (ordinanza n.11398/2009).

La Corte ha ricordato innanzi tutto che, trattandosi di questione relativa alla dichiarazione di fallimento di un’impresa con sede nel territorio dell’Unione Europea, l’individuazione del Giudice fornito di giurisdizione deve fare riferimento al Regolamento CE n.1346/2000. In tale contesto, il Giudice competente per le procedure di insolvenza (inclusa la procedura italiana di fallimento) è quello dello Stato dove è situato il centro degli interessi principali della società, vale a dire il luogo “in cui il debitore gestisce i suoi interessi in modo abituale e riconoscibile dai terzi”.

Secondo la Corte Suprema, si deve presumere, sino a prova contraria, che tale “centro” coincida con il luogo dove si trova la sede legale della società debitrice.

E questa presunzione, sempre ad avviso della Corte, può essere superata solo in presenza di elementi “obiettivi” e “verificabili”, dai quali si possa evincere di essere in presenza di una situazione apparente, diversa da quella effettiva e reale, come nel caso di una società che abbia trasferito la propria sede legale in uno stato estero ma senza svolgere, in tale stato, alcuna concreta attività.

Nella fattispecie esaminata dalla Corte, al trasferimento della sede all’estero non era conseguito un corrispondente trasferimento dell’attività imprenditoriale, da intendersi, in senso lato, quale attività direttiva, amministrativa ed organizzativa dell’impresa.

Per tali ragioni, la Corte ha  considerato vinta e superata la presunzione di coincidenza tra sede legale ed effettivo centro di interessi della società debitrice, attribuendo al Giudice Italiano (e non a quello Rumeno) la giurisdizione  per la declaratoria di fallimento. L’orientamento della Corte di Cassazione, sinteticamente descritto, deve essere accolto con particolare favore.

Da un lato, infatti, ci si è puntualmente attenuti e conformati alle fonti normative di riferimento. Dall’altro, sono stati chiaramente ribaditi principi utili a scongiurare e vanificare un’artificio sempre più utilizzato, negli ultimi anni, da parte di società gravate da debiti anche per effetto, in alcuni casi, di azioni truffaldine a danno di altre realtà imprenditoriali.

Avv.ti Marco Emanuele Galanti e Fabio Meriggi*
*Studio Legale Galanti Meriggi & Partners

Avvocato indipendente nello studio.

Consiglio dell’Ordine di Milano.

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Nata a Milano. Iscritta all’Albo degli Avvocati di Milano dal 1977. Ha consolidato la sua esperienza professionale nel campo del diritto immobiliare e delle locazioni, con particolare riferimento alla contrattualistica e alle problematiche riguardanti i contratti di compravendita immobiliare, di locazione, di affitto di fondi rurali nonchè di esproprio da parte di Enti pubblici. In tale ambito si occupa, altresì, di appalto e prestazione d’opera tra privati, di responsabilità civile e relative problematiche assicurative.
E’ stata articolista della “Rivista dell’equo canone”, de “Il Corriere Giuridico” ed ha collaborato per alcuni anni con il settimanale ” Famiglia Cristiana”.
Nel corso di una decennale esperienza politico - amministrativa, quale Presidente del Consiglio Comunale di Milano e successivamente Assessore della Regione Lombardia, ha curato in particolare la redazione della Legge Regionale attuativa della riforma delle Autonomie Locali, più nota con il nome di Legge Bassanini; ha altresì curato il recupero di fondi per il sostegno all’imprenditoria femminile, di concerto con il Ministero dell’Industria e quello per le Pari Opportunità. Ha promosso e partecipato a tutti i tavoli di confronto tra la Regione Lombardia e le Autonomie Locali e Funzionali.

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Dal 4 luglio, data di entrata in vigore della riforma, per tutti i procedimenti di competenza del Tribunale in composizione monocratica, la parte che agisce in giudizio potrà scegliere se ricorrere ancora al “vecchio” schema processuale, contraddistinto da tempistiche solitamente molto lunghe, oppure se optare per il procedimento sommario, al fine di ottenere un provvedimento del Giudice in un arco di tempo “presumibilmente” molto più breve.

Il procedimento dovrà essere introdotto con ricorso ed il Giudice fisserà la data della prima udienza concedendo termine per la relativa notifica alla parte convenuta con un preavviso di almeno trenta giorni rispetto all’udienza medesima. La parte convenuta dovrà costituirsi in giudizio almeno dieci giorni prima della data d’udienza proponendo le più specifiche difese, prendendo posizione sui fatti posti dal ricorrente a fondamento della domanda, indicando i mezzi di prova e producendo i documenti di cui intende avvalersi.

Alla prima udienza, e fuori dai casi di incompetenza o inammissibilità dei ricorsi, al Giudice potrà prospettarsi uno dei seguenti scenari: a) la causa potrebbe rivelarsi “matura per la decisione”, con conseguente emissione del provvedimento conclusivo, mediante ordinanza provvisoriamente esecutiva; b) sulla base delle difese delle parti, potrebbe rivelarsi necessaria un’istruzione probatoria non sommaria, con conseguente “trasformazione” del processo da sommario a ordinario; c) potrebbe invece rivelarsi necessaria un’istruzione breve e sommaria, ed in tal caso il Giudice provvederà a raccogliere le prove, decidendo in seguito il giudizio.

 Ove, poi, solo le domande riconvenzionali della parte convenuta dovessero richiedere un’istruzione non sommaria, il Giudice potrà separare il giudizio “principale” da quello relativo alla riconvenzionale, decidendo il primo ed istruendo il secondo.

L’ordinanza conclusiva del procedimento sommario è appellabile entro il trenta giorni dalla sua notificazione o comunicazione. Nell’eventuale procedimento di appello possono essere ammessi solo mezzi di prova ritenuti rilevanti ovvero che la parte interessata non abbia potuto proporre in precedenza, per causa a lei non imputabile.

Una scelta prudente quella del Legislatore che, anziché ridurre la molteplicità dei riti, ha optato per un nuovo ed ulteriore rito sommario, che attribuisce al Giudice un’ampia discrezionalità per l’eventuale conversione in procedimento ordinario, introducendo così un ulteriore elemento di incertezza sulle potenzialità della novità di alleggerire i ruoli ed abbreviare  i tempi  delle cause.  E’ comunque ragionevole ritenere che almeno una parte dei procedimenti civili dovrebbe beneficiare di tempi più brevi. Occorrerà, tuttavia, che Magistrati ed Avvocati profondano il massimo impegno, per non vanificare gli aspetti positivi della riforma.

 I Magistrati dovranno evitare di fissare la prima udienza troppo distante dal deposito del ricorso e procedere alla trattazione conoscendo a fondo gli atti e i documenti di causa. Gli Avvocati, da parte loro, non dovranno abusare del nuovo strumento, ma utilizzarlo solo in presenza di fattispecie di rapida definizione:  in presenza di casi complessi e che richiedano un’ampia istruzione probatoria, si dovrebbe optare per il processo ordinario. Altrimenti si corre il rischio del deposito di un elevatissimo numerosi di ricorsi per procedimenti sommari, con effetti opposti a quelli perseguiti dal Legislatore.

I Giudici, infatti, potrebbero essere costretti a produrre un rilevantissimo, quanto inutile sforzo, necessario per esaminare, in tempi brevi, un’enorme quantità di atti e documenti, già in origine “destinati” a confluire in una diversa tipologia di processo. Non vi sarebbe, quindi, alcun effetto di razionalizzazione e smaltimento dei carichi pendenti, ma un ulteriore aggravamento di una situazione già critica. Inoltre, un utilizzo improprio del rito sommario potrebbe comportare un rilevante rischio per le i ricorrenti ed i loro legali, che potrebbero incorrere in una rapida soccombenza, ben difficilmente riparabile in appello, ove non potrebbero essere ammesse prove colpevolmente non richieste e/o fornite nell’ambito del procedimento sommario.

 Infine, va anche ricordato che la riforma, ha introdotto la possibilità per il Giudice di condannare la parte soccombente, per aver agito con mala fede o colpa grave, al pagamento, a favore di controparte, di una somma equitativamente determinata, e ciò anche indipendentemente da qualsivoglia prova di danno al riguardo. In casi estremi, quindi, potrebbe  verificarsi non solo l’ipotesi di reiezione dei ricorsi ma anche quella di condanna della parte ricorrente al pagamento sia delle spese di lite sia dell’ulteriore somma determinata secondo equità. 

Avv.ti Marco Emanuele Galanti e Fabio Meriggi*

(Tratto dal Sole 24 Ore del 13/07/2009 – pag. 10 “norme e tributi”)
* Marco Emanuele Galanti – Fabio Meriggi
*Studio Legale Galanti Meriggi & Partners

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Nato a Sondrio il 29 gennaio 1965, è iscritto all’Albo degli Avvocati di Milano dal 1995. Di formazione giuslavorista, ha da ultimo approfondito, in particolare, le nuove problematiche relative all’applicazione della “Legge Biagi” ed all’utilizzo delle varie tipologie di contratti di lavoro.
Ha esteso progressivamente l’ambito della propria attività nel diritto civile, occupandosi approfonditamente di problematiche in tema di concorrenza sleale.
Collabora con l’Avv. Galanti nella stesura di articoli di approfondimento in materia di diritto del lavoro.

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Nato a Milano in data 8 novembre 1954, è iscritto all’Albo degli Avvocati di Milano dal 1982, nonché all’Albo speciale degli Avvocati Cassazionisti dal 1997.

Ha intrattenuto rapporti di consulenza per l’Unione Piccoli Proprietari Immobiliari, è stato collaboratore e articolista sul Corriere Giuridico (edito da Ipsoa), relatore in molteplici convegni organizzati da Cegos e Milano Finanza sul tema della “Responsabilità Civile degli Amministratori di Società di capitali”, è coautore del libro edito da Il Sole 24 Ore Pirola dal titolo “Amministratori di Società di Capitali e Responsabilità Civile - Adempimenti fiscali - diligenza professionale”, edizioni 1997 e 1999.

Da Ottobre 2006 pubblica continuativamente articoli e approfondimenti sul quotidiano Il Sole 24 Ore in tema di diritto del lavoro, commerciale, fallimentare, del diritto d’autore e delle nuove tecnologie.

Nell’ambito della sua attività professionale ha consolidato una diversificata esperienza nel diritto civile e commerciale assistendo molteplici società e gruppi sia nazionali che multinazionali operanti in diversi settori.

Intrattiene rapporti professionali con importanti gruppi industriali, società editoriali, di telefonia, immobiliari, discografiche e di radiocomunicazione fornendo assistenza e consulenza operativa di supporto all’organo amministrativo, alla direzione generale, alla direzione finanza/controllo e del personale, nelle problematiche societarie del lavoro, contrattuali, di gestione crediti, in ambito stragiudiziale e giudiziale.

Ha maturato altresì esperienze di rilievo nell’ambito di operazioni straordinarie di acquisizione e di cessione di partecipazioni e di aziende e di outsurcing, nonchè nell’ambito dei diritti d’autore, dell’immagine, della concorrenza e dei marchi; nel settore pubblico intrattiene rapporti con enti operanti nella sanità, nell’ambito dei quali ha sviluppato particolari competenze occupandosi delle problematiche connesse alla responsabilità civile medica ed ai relativi profili assicurativi.

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Nato a Milano il 21 novembre 1961, è iscritto all’Albo degli Avvocati di Milano dall’anno 1994 nonchè all’Albo speciale degli Avvocati Cassazionisti dal 2006. Si occupa in particolare di diritto commerciale, diritto societario e diritto del lavoro. Ha approfondito, tra le altre, le problematiche connesse alla tutela della privacy, prestando consulenza a favore di Aziende, Studi ed Enti relativamente al corretto e progressivo adeguamento alle disposizioni della normativa in materia.

Collabora con l’Avv. Galanti nell’assistenza ad alcune importanti società e gruppi sia nazionali che multinazionali nonchè nella predisposizione di articoli di approfondimento destinati alla pubblicazione sul quotidiano Il Sole 24 Ore.

Il leasing, nel tempo assimilato da dottrina e giurisprudenza a diverse tipologie contrattuali, quali il contratto di finanziamento, la locazione ovvero la vendita con riserva di proprietà, è ancora tutt’oggi privo di una specifica e articolata disciplina civilistica.

Inoltre, si sono delineate particolari forme, come il leasing traslativo, il cui prevalente scopo è il trasferimento dei beni alla scadenza pattuita e quella del leasing di godimento ove, per contro, la principale funzione è il finanziamento al solo scopo di godimento dei beni, in quanto gli stessi alla scadenza, non conservano un apprezzabile valore residuale ai fini del riscatto (In tal senso Cass. n.13418/2008 e Cass. n.1715 del 2001).

Il contratto di leasing, in generale, è un’operazione finanziaria che, come noto, viene effettuata con il coinvolgimento di 3 soggetti: la società utilizzatrice che, con l’ausilio del fornitore e secondo le esigenze aziendali, sceglie il bene; la società finanziaria che, a seguito di un’attenta valutazione della proposta dell’utilizzatore, acquista il bene dal fornitore e lo concede in locazione finanziaria allo stesso utilizzatore, a fronte del pagamento di canoni periodici concordati e, infine, la società fornitrice che, vende il bene alla società finanziaria e lo consegna all’utilizzatore garantendogliene il godimento per tutta la durata della locazione.

Nel corso dell’esecuzione del contratto di locazione finanziaria, sia traslativo che di godimento, non di rado insorgono tra le parti problematiche relative sia alla mancata, parziale o ritardata consegna dei beni sia alla presenza di vizi e/o malfunzionamenti degli stessi.

Per quanto attiene le problematiche connesse alla consegna, è innegabile che nella quasi totalità dei casi e salvo rarissime eccezioni, la società finanziaria, prima di acquistare i beni, individuati dall’utilizzatore, si accerta che gli stessi siano stati effettivamente consegnati all’utilizzatore, al quale viene sottoposto uno specifico verbale con la sottoscrizione del quale lo stesso dichiara di accettare i beni nel loro stato di fatto e di funzionalità.

In tale contesto e in assenza di specifiche riserve nell’ambito del verbale di consegna, l’utilizzatore non potrà più opporre eccezioni attinenti alla consegna dei beni nei confronti della società di leasing, dovendo, per contro, continuare a provvedere al pagamento dei canoni dovuti in favore di quest’ultima (In tal senso Cass. n.14786/04 e Cass. n.20592/07).

Per quanto invece attiene le più numerose problematiche relative alla sussistenza di vizi dei beni concessi in leasing finanziario, si ribadisce che la società finanziaria non ha potere discrezionale in merito alla scelta dei beni che è interamente rimessa all’utilizzatore, il quale ne assume tutti i rischi (vd. art. 17 l. n.183 del 2/05/1976) e, che la stessa società finanziatrice, adempiuti gli obblighi di acquisto e di consegna dei beni e delle certificazioni ed omologazioni di legge, ove necessarie in relazione alla natura dei beni stessi, non ha più alcun ulteriore obbligo contrattuale da onorare.

Il fornitore, da parte sua, dopo aver incassato il corrispettivo per la vendita dei beni dalla società di leasing, avrà l’obbligo, di solito previsto in un separato contratto con l’utilizzatore, di garantire allo stesso nel tempo il godimento dei beni, fornendogli assistenza tecnica e manutenzione.

Chiarito in linea generale il quadro dei rispettivi obblighi contrattuali, che usualmente vengono assunti dalle parti coinvolte, è opportuno ricordare che un orientamento della Corte Suprema, ha ravvisato nel leasing finanziario, sia di godimento sia traslativo, un collegamento negoziale tra il contratto di leasing e quello di fornitura, in forza del quale l’utilizzatore, pur non essendo stato parte di quest’ultimo contratto, può esercitare in nome proprio le azioni derivanti dal contratto di fornitura nei confronti del fornitore (In tal senso Cass. n.17145/06).

Il fondamento di tale orientamento del Giudice di legittimità trae origine dalla norma sul mandato senza rappresentanza di cui all’art. 1705 cod. civ. unitamente alla disciplina contenuta nella Convenzione di Ottawa in tema di leasing internazionale, ratificata dalla legge n.259/1993, in particolare l’art. 10 della stessa Convenzione, che legittima l’utilizzatore ad agire nei confronti del fornitore.

Dal collegamento negoziale tra leasing e fornitura emerge la priorità dell’acquisto del bene (fornitura) rispetto al finanziamento (leasing), essendo il primo contratto strumentale al secondo, ovvero concluso allo scopo, noto al fornitore, di soddisfare l’interesse dell’utilizzatore al godimento del bene.

Dal momento che la società finanziaria non incide sulla scelta dei beni ed il suo unico obbligo è l’acquisto e la consegna degli stessi all’utilizzatore, appare chiaro che la responsabilità connessa ai vizi e malfunzionamenti dei beni o alla loro non corretta consegna, in presenza di un verbale debitamente sottoscritto, non possa ricadere su quest’ultima.

L’utilizzatore, peraltro, in relazione alle ipotesi delineate, non rimane privo di tutela, in quanto, per effetto dell’orientamento della Corte Suprema appena ricordato e condiviso anche dalla giurisprudenza di merito in recenti pronunce, ben potrà agire direttamente nei confronti del fornitore (In tal senso Trib. Milano n.9729 del 27/08/2007 e n.782 del 20/01/2009).

Tale soluzione appare coerente e condivisibile, in quanto tesa a evitare illegittime interruzioni dei pagamenti dei canoni da parte degli utilizzatori, maliziosamente giustificate da contestazioni attinenti il mancato godimento dei beni per cause non certo opponibili alle società di leasing.

In tali casi la società finanziaria avrà indiscutibilmente il diritto di risolvere il contratto di finanziamento per inadempimento dell’obbligazione di pagamento dell’utilizzatore pretendendo, da quest’ultimo, il pagamento dei canoni non corrisposti e di quelli ancora da corrispondere a titolo di penale ove la stessa non risultasse eccessivamente onerosa.

Si segnala infine che analoghi principi sono stati estesi dalla giurisprudenza di merito anche a figure contrattuali simili a quella del leasing quale ad esempio quella del contratto di noleggio (ord. del Trib. di Milano del 3/03/2009, sez. III, R.G.71074/08 e ord. del Trib. di Milano del 29/03/2009, sez. XI, R.G.72920/08).

* Studio Legale Galanti, Meriggi & Partners

(Tratto dal Sole 24 Ore del 6/1/2009 – pag. 7)

* Marco Emanuele Galanti - Valentina Tafuro

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E’ iscritto all’albo degli Avv.ti di Milano, dal 2005; si occupa dell’attività giudiziale e stragiudiziale di recupero crediti con particolare riferimento al settore del leasing finanziario e operativo.
Collabora altresì con l’avv. Galanti nella redazione di atti e nell’attività giudiziale relativa a problematiche di appalto pubblico e privato.
Collabora con l’avv. Gazzola in relazione a tematiche e problematiche giuridiche in ambito immobiliare.

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Lo Studio Galanti Meriggi & Partners è stato fondato a Milano nell’anno 1999, tra Professionisti che già da anni intrattenevano stretti rapporti di collaborazione. È un’aggregazione professionale i cui Fondatori e Partners hanno maturato una considerevole e diversificata esperienza pluriennale nella consulenza ed assistenza nel campo del diritto civile, in particolare del diritto commerciale, societario, d’autore, del lavoro, immobiliare e della responsabilità civile.
Lo Studio, oltre al personale di segreteria, è composto attualmente da due avvocati fondatori, quattro avvocati Partners e quattro praticanti avvocati.

La crescita esponenziale delle ADR (Alternative Dispute Resolution) nel settore delle telecomunicazioni, più che raddoppiate dall’entrata in funzione dei Corecom (Comitati regionali per le comunicazioni) nel 2002, aveva evidenziato la necessità di una corretta interpretazione delle norme di riferimento a seguito dei dubbi riscontrati, specialmente con riguardo alla tipologia di controversie soggette al tentativo obbligatorio di conciliazione.

La criticità si era manifestata nel recupero dei gestori di servizi telefonici nei confronti degli utenti morosi, con riferimento a procedimenti come i decreti ingiuntivi, non emessi o sospesi in attesa della conciliazione, quando non revocati, in sede di opposizione, per improcedibilità dell’azione. La recente giurisprudenza sembra aver fatto chiarezza sul punto.

Le incertezze erano state originate dalla normativa (delibera n. 182/2002/CONS), che prevedeva l’assoggettamento al tentativo obbligatorio di conciliazione di qualsivoglia violazione di un diritto o interesse contemplati da un accordo privato o dalle norme in materia di telecomunicazioni di competenza dell’Autorità. Sulla base di tale disposizione pareva legittimo desumersi l’obbligatorietà del tentativo di conciliazione per ogni controversia in materia di telecomunicazioni.

L’indeterminatezza normativa veniva poi attenuata dalla delibera 173/07/CONS, nell’ambito della quale venivano escluse dal tentativo di conciliazione le sole controversie attinenti al recupero di crediti relativi alle prestazioni effettuate, qualora l’inadempimento non fosse dipeso da contestazioni relative alle prestazioni medesime.

Secondo la delibera, l’utente finale non era tenuto ad esperire il tentativo obbligatorio di conciliazione per formulare eccezioni, proporre domande riconvenzionali od opposizioni a norma dell’art. 641 Cpc. La ratio del nuovo intervento era quella di evitare di sottoporre ai Corecom tutti i casi di semplici riscossioni di crediti nei confronti di utenti morosi che non avevano proposto contestazioni. Nonostante i chiarimenti, permanevano dubbi in relazione alla possibilità di ricorrere all’ingiunzione di pagamento senza il preventivo tentativo di conciliazione, anche in presenza di precedenti contestazioni da parte degli utenti.

Dubbi in via di superamento alla luce di un recente orientamento del Foro di Milano, secondo cui l’obbligatorietà del tentativo di conciliazione è esclusa per tutte le azioni proposte con decreto ingiuntivo dalle società di tlc nei confronti degli utenti inadempienti. Tale indirizzo ha trovato conferma nelle ultime sentenze di merito. In tali pronunce, le eccezioni preliminari, dirette ad ottenere una declaratoria di improcedibilità dell’intero procedimento per il mancato esperimento del tentativo di conciliazione, sono state respinte.

Secondo i magistrati, essendo la conciliazione avanti il Corecom prevista per le controversie tra utenti e soggetti autorizzati, deve ritenersi che l’applicazione della normativa sul tentativo obbligatorio di conciliazione riguardi solo procedimenti caratterizzati dalla necessità di un contradditorio inter partes, e non per quelli instaurati su ricorso di una delle parti, come nel caso del monitorio, in cui il contraddittorio è differito ed eventuale (Tribunale di Milano, Sezione XI Civile, n. 3383/09, 11 marzo 2009, conforme Tribunale di Milano n. 4236/09, 30 marzo 2009).

In base a tale orientamento verrebbe garantito il diritto degli utenti di manifestare le proprie ragioni, ben potendo quest’ultimi formulare eccezioni e contestazioni davanti all’autorità giudiziaria, in sede di opposizione. La soluzione adottata dal Tribunale di Milano risulta logica e condivisibile, soprattutto se si considera che assoggettare al tentativo di conciliazione qualsivoglia controversia tra società di telecomunicazioni e utenti, comporterebbe un afflusso abnorme di istanze ai Corecom, determinandone la sostanziale paralisi. Un orientamento contrario incentiverebbe le contestazioni mosse da intenti strumentali e dilatori, con una ricaduta negativa sulla qualità del lavoro svolto da tali organi e sui tempi di risoluzione delle controversie.

* Studio Legale Galanti, Meriggi & Partners

(Tratto dal Sole 24 Ore del 4/5/2009 – pag. 6)

* Marco Emanuele Galanti - Fabio Meriggi

*Studio Legale Galanti Meriggi & Partners

Nata il 2/09/1981, ha conseguito a pieni voti la laurea in Giurisprudenza presso l’Università di Parma, nell’aprile 2006.

Collabora dal novembre 2006 con gli Avvocati dello Studio nell’attività giudiziale e stragiudiziale, con particolare riferimento all’attività di recupero crediti nel settore del leasing finanziario e operativo.

E’ iscritta all’Albo degli Avvocati del Foro di Milano dal febbraio 2010.

Collabora altresì con l’Avv. Galanti nella stesura di articoli di approfondimento in materie civilistiche.

Nel dicembre 2008 è entrato in vigore il Regolamento n. 1896/2006, emanato dalla Comunità Europea in data 12 dicembre 2006, che, attraverso l’introduzione del procedimento di ingiunzione europeo, assicura alle imprese ed ai consumatori un nuovo strumento giuridico per la tutela sommaria dei propri diritti di credito.

Per la prima volta vengono introdotte delle norme processuali europee uniche, applicabili in tutti gli Stati della Comunità Europea, ad eccezione della Danimarca, che tenteranno di assicurare alle piccole e medie imprese, ed ai consumatori, uno strumento rapido e semplice contro i ritardati pagamenti.

Il procedimento di ingiunzione europeo non va a sostituirsi alle procedure previste dagli Stati membri, ma va ad integrare il quadro degli strumenti processuali dei singoli ordinamenti nazionali a disposizione di imprese e cittadini.

Nell’ambito delle controversie transfrontaliere, in materia civile e commerciale, a prescindere dall’entità credito, sarà infatti possibile scegliere se adire l’autorità giudiziaria per il recupero dei propri crediti, utilizzando gli strumenti giuridici nazionali ovvero l’ingiunzione europea, uno strumento armonizzato in tutta Europa e contraddistinto, sulla carta, da una indubbia semplicità ed economicità.

La procedura per l’ottenimento   decreto ingiuntivo europeo si basa sulla compilazione di una modulistica standard, allegata al Regolamento stesso, e non prevede, in linea teorica, l’obbligatorietà dell’intervento di un avvocato.

La domanda di ingiunzione viene proposta direttamente dalla parte utilizzando un apposito modulo (Allegato A del Regolamento medesimo) e deve contenere gli elementi necessari all’individuazione della controversia, nonché il suo carattere transfrontaliero.

Il ricorrente deve limitarsi ad indicare uno o più mezzi di prova a sostegno della propria domanda, senza necessità di produrre la relativa documentazione.

E’, quindi, sufficiente la mera elencazione dei fatti costitutivi del proprio diritto di credito e delle prove, per ottenere il decreto ingiuntivo.

Si tratta, di fatto, di un’“autocertificazione” della propria pretesa creditoria da parte del ricorrente, il quale, sempre all’interno della modulistica, dovrà dichiarare di fornire in coscienza ed in fede informazioni veritiere, riconoscendo che le dichiarazioni deliberatamente false e mendaci saranno punite in base alla legge proprio Stato membro d’origine.

Al riguardo, si rileva che, nell’ordinamento giuridico italiano, le parti del giudizio hanno il solo obbligo di rispettare un generico dovere di lealtà, ma non sono obbligate, per legge, a dire la verità. Ove il ricorrente indichi nel modulo circostanze false, o comunque non veritiere, potrebbe incorrere solo in una condanna ex art. 96 cod. proc. civ., per temerarietà della lite, nell’eventuale giudizio di opposizione in cui dovesse risultare soccombente.

Compilato il modulo contenente la richiesta di ingiunzione, il ricorrente deve procedere al suo deposito, che, in base all’attuale organizzazione dei nostri uffici giudiziari, dovrà per forza avvenire in forma cartacea, anche a mezzo posta raccomandata, senza l’obbligo di deposito in cancelleria.

Tuttavia, ad oggi, si sono manifestate molteplici problematiche organizzative per la maggior parte degli uffici giudiziari italiani relativi alle procedure di ricezione delle domande di ingiunzione europea.

Il Tribunale di Milano, ad esempio, richiede che il deposito del ricorso per decreto ingiuntivo europeo, anche qualora pervenga a mezzo raccomandata, segua l’iter previsto per il ricorso per decreto ingiuntivo ordinario e, pertanto, venga iscritto a ruolo.

Ma non solo. Alcuni Tribunali italiani richiedono anche il pagamento del contributo unificato, nonostante il Regolamento non preveda il pagamento di alcuna imposta di bollo. Una volta depositato il ricorso, il giudice ne esamina il contenuto. Trattasi di un controllo esclusivamente formale, senza alcuna valutazione di merito, neppure sommaria, diretto a verificare la regolarità e la coerenza dei dati riportati nel modulo di richiesta.

In caso di verifica positiva, il giudice emette il relativo ordine di pagamento entro 30 giorni dalla presentazione della domanda, utilizzando un apposito modulo standard, nel quale informa il convenuto che può pagare il ricorrente oppure può opporsi all’ingiunzione nel termine di 30 giorni dalla notifica, decorso il quale l’ingiunzione diverrà esecutiva.

La notificazione dell’ingiunzione di pagamento dovrebbe avvenire a cura della cancelleria dell’autorità giudiziaria competente.

Tuttavia, anche in questo caso le già ben note problematiche organizzative che affliggono gli uffici giudiziari italiani renderanno di difficile applicazione tale previsione, con la conseguenza che la notifica, nella maggior parte dei casi, sarà a cura del ricorrente.

A seguito della notifica dell’ingiunzione di pagamento, il convenuto può presentare opposizione direttamente all’autorità giudiziaria che ha emesso il decreto nei 30 giorni successivi, utilizzando un modulo standard, consegnato unitamente all’ingiunzione di pagamento europea.

Per quanto concerne i requisiti minimi dell’atto di opposizione, il convenuto deve indicare, oltre agli elementi indispensabili per l’individuazione del procedimento cui l’atto si riferisce, solo la dichiarazione che egli si oppone al consolidarsi dell’ingiunzione e che contesta il credito, senza riferimento alcuno alle ragioni per cui l’opposizione è proposta. Questa previsione lascia obiettivamente perplessi, soprattutto alla luce del fatto che, come già detto in precedenza, non è stata prevista nel Regolamento alcuna sanzione per le opposizioni infondate.

Nel caso in cui l’opposizione sia presentata tempestivamente, il procedimento prosegue secondo le norme di procedura civile ordinaria e vi è, quindi la conversione del rito europeo con quello ordinario interno; se, invece, il ricorrente lo abbia esplicitamente richiesto al momento della presentazione della domanda di ingiunzione europea, il procedimento si estingue ex lege in caso di opposizione.

Nell’ordinanza di conversione del rito, che deve essere comunicata al ricorrente, il giudice dovrebbe fissare la prima udienza di comparizione delle parti e trattazione, e, qualora il ricorrente abbia proposto personalmente il ricorso, il giudice, rilevato il difetto di rappresentanza tecnica, dovrebbe assegnare allo stesso un termine per costituirsi in giudizio mediante un difensore, oltre ad un termine per integrare la propria domanda originaria e produrre la documentazione necessaria.

Il giudice, nella stessa ordinanza, da notificarsi al debitore, dovrebbe, infine, assegnare un termine a quest’ultimo per costituirsi nelle forme di cui agli artt. 166 e 167 cod. proc. civ.

L’ingiunzione di pagamento europea, dichiarata esecutiva, è riconosciuta ed eseguita in tutti gli Stati membri della Comunità Europea, ad eccezione della Danimarca, senza che sia necessaria una dichiarazione di esecutività e senza che, salvo casi eccezionali, sia possibile opporsi al suo riconoscimento, anche se, poi, nella fase esecutiva, continuano a trovare applicazione le norme dello Stato in cui essa deve avvenire.

Per la prima volta la dichiarazione di esecutività di un provvedimento giudiziario resa in uno Stato membro avrà immediatamente valore in tutto il territorio europeo.

E’ evidente che il Regolamento costituisce il primo passo per la costruzione del diritto civile europeo, che consenta ai cittadini europei di poter avere una tutela giudiziaria uniforme nello spazio unico europeo.

Il procedimento di ingiunzione, per quanto in apparenza semplice, ha già presentato e presenta molteplici problematiche operative ed interpretative che andranno necessariamente risolte nell’ottica della costruzione del procedimento civile europeo.

* Studio Legale Galanti, Meriggi & Partners

(Tratto dal Sole 24 Ore del 6/4/2009 – pag. 9)

* Marco Emanuele Galanti - Renato Musella

*Studio Legale Galanti Meriggi & Partners

Il patto di non concorrenza torna di grande attualità. In un momento contraddistinto da una sensibile contrazione dei consumi di prodotti e servizi e da un innegabile incremento della mobilità dei dipendenti che rivestono, nell’ambito delle imprese, posizioni di rilievo nel settore commerciale, assume particolare importanza il tema del mantenimento delle quote di mercato acquisite.

La mobilità tra imprese concorrenti di personale qualificato addetto alle rete commerciale, in ogni settore, ed in particolare in quello della commercializzazione di prodotti e servizi, anche finanziari, può determinare vere e proprie fughe di clientela, con innegabili e negative ripercussioni sui fatturati.

Si ripropone quindi, con grande attualità, il tema della disciplina della concorrenza e, più specificamente, quello dei limiti alla concorrenza che possono essere imposti dalle imprese ai propri dipendenti, che svolgono la loro attività in posizioni strategiche e di rilievo nel settore commerciale, per il periodo successivo alla cessazione del loro rapporto di lavoro.

Il contesto normativo e giurisprudenziale è oggi in grado di offrire agli operatori un quadro sufficientemente chiaro e delineato in materia.

Mentre nel corso del rapporto di lavoro il lavoratore subordinato, indipendentemente dalla qualifica rivestita all’interno dell’organizzazione aziendale, è tenuto ad osservare l’obbligo di fedeltà e di non agire in concorrenza col datore di lavoro, secondo quanto previsto dall’art.2105 cod. civ.,   dopo la cessazione del rapporto di lavoro la concorrenza dell’ex dipendente può essere limitata soltanto mediante la stipula di uno specifico patto di non concorrenza, la cui disciplina è contenuta nell’art.2125 cod. civ.

Più in particolare, il patto di non concorrenza deve rivestire, a pena di nullità,  i seguenti requisiti:

- risultare da atto scritto (forma scritta ad substantiam);

- determinare limiti di oggetto, di luogo e di tempo all’obbligo di non concorrenza;

- attribuire al dipendente un corrispettivo per l’assunzione dell’obbligo medesimo.

La durata del patto, per quanto concerne i dirigenti, non può superare i cinque anni, mentre per le altre categorie di lavoratori la durata massima è di tre anni. Poiché la norma indica solo la durata massima del patto, il compito di circoscrivere il vincolo assunto dal dipendente in riferimento agli elementi normativi essenziali appena sopra richiamati è rimesso alla determinazione delle parti, salvo il controllo giudiziale di conformità al modello legale.

Soccorre al riguardo l’elaborazione giurisprudenziale, secondo cui il patto di non concorrenza può riguardare una qualsiasi attività lavorativa che possa competere con quella del datore di lavoro e non deve quindi limitarsi alle sole mansioni espletate dal lavoratore nel corso del rapporto (in tal senso, App. Milano 17 marzo 2006; Trib. Torino 16 gennaio 2006; Trib. Ravenna 24 marzo 2005; conf. Cass. 10 settembre 2003 n.13282).

Il patto di non concorrenza è valido purché i vincoli di oggetto e di luogo lascino in concreto al lavoratore la possibilità di svolgere un’attività lavorativa coerente con la professionalità acquisita e sia previsto il pagamento di un corrispettivo congruo rispetto al sacrificio richiesto al lavoratore (in tal senso: Trib. Torino 16 luglio 2007; Trib. Milano 12 luglio 2007; Tribunale di Milano 27 gennaio 2007; Cass. 4 aprile 2006 n.7835). L’ampiezza del vincolo deve essere tale da non comprimere l’esplicazione della concreta professionalità del lavoratore in limiti che ne compromettano la possibilità di assicurarsi un guadagno idoneo alle esigenze di vita.

Inoltre, la validità del patto di non concorrenza dipende anche dalla indicazione di specifici e congrui limiti territoriali (al riguardo, Trib. Ravenna 24 marzo 2005 ha ravvisato l’autonomia del requisito dell’individuazione del confine territoriale, ai fini della valutazione sulla validità, o meno, del patto di non concorrenza). Il corrispettivo del patto di non concorrenza deve essere congruo rispetto al sacrificio richiesto e necessariamente determinato, o comunque chiaramente determinabile nel suo ammontare, al momento della stipulazione del patto (in tal senso, Tribunale Milano 19/3/2008 e Tribunale Milano 13/8/2007).

La valutazione sulla congruità del corrispettivo non può essere correlata a criteri generalizzati ed aprioristici ma deve essere invece attuata tenendo presenti le peculiarità di ciascun caso concreto. Il corrispettivo del patto di non concorrenza può essere erogato alla scadenza del patto ovvero alla cessazione del rapporto.

Sussistono incertezze in giurisprudenza, in relazione alla possibilità o meno di erogare il corrispettivo del patto, in costanza di rapporto (in senso affermativo, Tribunale Milano 27 gennaio 2007, Tribunale Milano 21 luglio 2005; in senso negativo, Tribunale Milano 19/3/2008, Tribunale Milano 13/8/2007).

Il patto di non concorrenza può essere sciolto solo per volontà di entrambe le parti, salvo l’inserimento di una clausola che preveda la facoltà di recesso da parte del datore di lavoro, recesso che tuttavia può essere esercitato solo prima della cessazione del rapporto di lavoro (in tal senso, Cass. 16 agosto 2004 n.15952, App. Milano 12/4/2001 e Tribunale Milano 25/7/2000).

Va ancora rilevato che il patto di non concorrenza contiene spesso la previsione dell’applicazione di una penale, a carico del lavoratore, per il caso di sua violazione. La penale, se quantificata in modo eccessivo, può essere ridotta da parte del giudice. Al riguardo, in ambito giurisprudenziale è stato precisato che la valutazione della congruità o meno della penale deve tenere conto delle concrete ripercussioni della violazione del patto sull’equilibrio delle prestazioni e della sua effettiva incidenza sulla situazione contrattuale concreta” (in tal senso, Cass. 4/4/2006 n.7835).

Da ultimo va ricordata la possibilità, per il datore di lavoro che abbia subito la violazione del patto di non concorrenza, di ricorrere all’autorità giudiziaria, anche in via d’urgenza, al fine di ottenere l’inibitoria allo svolgimento delle prestazioni lavorative presso il nuovo datore di lavoro. In relazione ai presupposti necessari per la concessione dell’inibitoria, e con particolare riferimento alla configurabilità del cosiddetto “periculum in mora”, sono ravvisabili due contrapposti orientamenti giurisprudenziali: un primo orientamento, meno rigoroso, ritiene sufficiente la prova della violazione del patto di non concorrenza; un secondo orientamento, più rigoroso, richiede anche la prova di un pregiudizio, ovvero di una perdita irreversibile di competitività sul mercato” (nel primo senso, Tribunale Milano 17/12/2001; nel secondo senso: Tribunale Milano 20/12/2002 e Tribunale Milano 16/7/2001).

* Studio Legale Galanti, Meriggi & Partners

(Tratto dal Sole 24 Ore del 23/3/2009 – pag. 7)

* Marco Emanuele Galanti - Fabio Meriggi

*Studio Legale Galanti Meriggi & Partners

La responsabilità delle strutture sanitarie per l’operato dei medici è stata oggetto di ampia elaborazione giurisprudenziale. Se appaiono chiari i confini di tale responsabilità per gli enti pubblici, lo stesso non può dirsi per le strutture sanitarie private nel cui ambito, di solito, il paziente intrattiene due rapporti contrattuali: uno con il medico e l’altro con la struttura sanitaria. Vi sono poi casi più sfumati, nei quali il paziente intrattiene rapporti solo con il medico di fiducia che, direttamente, individua e contatta la struttura. In questi casi, le eventuali responsabilità del medico devono estendersi anche alla struttura privata? Sembrerebbe di no, considerando che l’errore del medico prescelto non dovrebbe coinvolgere la clinica privata, se questa ha correttamente effettuato le prestazioni di sua competenza. Gli stessi rilievi dovrebbero valere, a maggior ragione, nel caso di scelta della struttura privata ad opera del medico di fiducia del paziente e della sua diretta attivazione per programmare il ricovero ed effettuare l’intervento.

In realtà, la giurisprudenza delinea un quadro diverso. Con la sentenza 9556/02 della Cassazione, è stato affermato che il rapporto tra casa di cura e paziente consiste nella messa a disposizione di personale medico ausiliario e paramedico e nell’apprestamento dei medicinali e delle attrezzature necessarie, anche finalizzate ad affrontare eventuali complicanze. Più in particolare, secondo la Corte, nei “risch#i d’impresa” della clinica rientrerebbe anche quello della distribuzione delle competenze dei vari operatori, inclusi i medici non facenti parte dell’organizzazione aziendale, e quindi anche quello di eventuali danni derivanti dal loro operato.

Successivamente si è consolidato un orientamento ancor più chiaro nel configurare una responsabilità solidale della clinica. La Corte ha affermato che nel ricovero del paziente in una struttura, pubblica o privata, si configura un rapporto contrattuale tra le parti indipendentemente dall’esistenza di specifiche pattuizioni scritte al riguardo. Sulla base di tale premessa, per i danni causati dal medico è stata configurata una responsabilità solidale della struttura sanitaria. Più specificamente, tale responsabilità 2,5 a è stata ricondotta all’articolo 1228 del Codice civile secondo il quale «salva diversa volontà delle parti, il debitore che… si vale dell’opera di terzi, risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro» (in tal senso Cassazione 13953/07).

Detti principi sono stati fatti propri dalle Sezioni Unite che hanno ritenuto irrilevante il fatto che il paziente si sia rivolto a una struttura del Ssn, convenzionata, privata, o a un medico di fiducia che abbia effettuato l’intervento presso quest’ultime. In questi casi è stata configurata la responsabilità contrattuale della struttura interessata (Cassazione S.U., 577/08).

Ne discende, quindi, un quadro particolarmente severo nei confronti delle strutture private e, nelle decisioni della Cassazione, non sembra esservi spazio per deroghe o eccezioni, nemmeno in presenza di casi-limite quale quello del medico di fiducia che  individui autonomamente la casa di cura privata ove effettuare l’intervento, senza avere con essa un rapporto di stabile collaborazione, e concordi direttamente con la stessa il ricovero e l’utilizzo delle strutture e del personale necessari.

In tale contesto, e ricordando che nel citato articolo 1228 viene fatta salva un’eventuale, «diversa volontà delle parti», occorre valutare se la responsabilità solidale della struttura privata, per l’operato del medico di fiducia del paziente, possa essere esclusa o attenuata, ricorrendo a specifici accordi. Pur essendo possibile ricorrere a pattuizioni scritte, la loro validità in un eventuale contenzioso sarebbe comunque da verificare. Al riguardo e come affermato dalla Corte di Cassazione (sentenza 915/99), sia pur in diversa fattispecie, potrebbe essere ravvisata un’illegittima compressione del diritto costituzionalmente garantito alla salute.

Se è comprensibile la finalità di costituire la più ampia tutela giuridica in un ambito tanto rilevante, va tuttavia considerato che un’applicazione generalizzata e incondizionata delle conclusioni della Cassazione, che non tenga conto della peculiarità di ciascun caso e dell’impossibilità, per le strutture private, di poter prevenire danni al paziente per l’operato di un soggetto terzo da quest’ultimo prescelto, potrebbe dare origine a decisioni e conseguenze inique.

È quindi auspicabile che sul tema intervenga un’ulteriore elaborazione giurisprudenziale al fine di delineare un quadro più chiaro delle specifiche aree di responsabilità che tenga conto dei contenuti e delle dinamiche che caratterizzano i rapporti contrattuali intercorrenti tra le parti e, in special modo, della stretta correlazione tra il danno subito dal paziente e la sua effettiva causa.

* Studio Legale Galanti, Meriggi & Partners

(Tratto dal Sole 24 Ore del 9/2/2009 – pag. 7)

* Marco Emanuele Galanti - Fabio Meriggi

*Studio Legale Galanti Meriggi & Partners

La cosiddetta “norma antiprecari” (art.4 bis del decreto legislativo n.368/2001), introdotta dal comma 1 bis dell’art.21 della legge 6 agosto 2008 n.133 (in vigore dal 22/8/2008), di conversione con modifiche del decreto legge n.112/08 relativo alla “manovra d’estate”, dopo aver sollevato accese polemiche nei mesi scorsi, verrà sottoposta al vaglio della Corte Costituzionale, a seguito delle ordinanze di remissione di recente pronunciate dalle Corti di Appello di Bari e di Genova.

Nella sua formulazione originaria la norma antiprecari prevedeva l’applicazione in via stabile del principio secondo cui, in caso di violazione delle disposizioni relative all’apposizione ed alla proroga del termine (art.1,2 e 4 del D.Lgs. 368/2001), al lavoratore sarebbe spettato un indennizzo economico da 2,5 a 6 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto percepita, in luogo della conversione del rapporto a termine in contratto a tempo indeterminato.

In sede di conversione in legge la suddetta disposizione è stata modificata, limitandone sensibilmente la portata, con l’introduzione di una norma transitoria (art.4-bis del D.Lgs 368/2001) di applicazione limitata ai soli giudizi in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione (22/8/2008) e fatte salve le sentenze passate in giudicato, che configura in buona sostanza una “mini sanatoria”.

Tale norma, come prevedibile, ha sollevato da subito dubbi di costituzionalità, di cui la stessa  giurisprudenza di merito si è fatta portavoce. In particolare, si segnala che la Corte di Appello di Bari ha sollevato la questione di costituzionalità della norma transitoria in esame (v. articolo pubblicato su Il Sole 24Ore del 27/9/2008), sospettata di violare il principio di uguaglianza e di ragionevolezza e di creare una notevole disparità di trattamento in situazioni identiche, a seconda che l’irregolarità del contratto a termine venga dedotta nell’ambito di un giudizio instaurato prima o dopo l’entrata in vigore della disposizione stessa.

Ulteriori dubbi di legittimità costituzionale sono stati di recente sollevati dalla Corte di Appello di Gevova (ordinanza del 26/9/2008) in riferimento alla violazione sia del principio di uguaglianza (art.3 Cost), che - e qui sta la novità - del principio secondo cui la potestà legislativa dello Stato deve essere esercitata nel rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario ed internazionale (art.117 Cost). Sotto quest’ultimo profilo, in particolare, da parte della Corte genovese si è evidenziata una possibile violazione dell’art.6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali del 4/11/1950 (resa esecutiva con L. 4 agosto 1955 n.848), laddove impone al potere legislativo di non intromettersi nell’amministrazione della giustizia allo scopo di influire sulla risoluzione di una controversia o di una determinata categoria di controversie in corso.

La condivisibile esigenza di semplificazione e di riduzione del contenzioso che la norma antiprecari in esame dovrebbe conseguire rischia quindi di essere vanificata per effetto della possibile ed eventuale pronuncia di incostituzionalità della stessa, riconducibile alla disparità di trattamento che la stessa prevede, sottraendo al contenzioso i soli giudizi in essere ad una certa data.

Si è persa quindi l’occasione per introdurre in via stabile nel nostro ordinamento una differente disciplina a livello normativo delle conseguenze derivanti dalla violazione delle norme sul contratto a termine: prevedendo  in caso di contratto a tempo determinato con clausola del termine e/o  proroga illegittima (ad esempio per omessa o insufficiente giustificazione del termine e/o della proroga) un congruo indennizzo per il lavoratore,  al posto della conversione del contratto da tempo determinato a tempo indeterminato allo stato riconosciuta dalla giurisprudenza (v. di recente Cass. 21/5/2008 n.12985);  viceversa, riservando la sanzione della conversione del rapporto ai casi di violazione delle disposizioni tendenti a prevenire gli abusi derivanti dalla successione di contratti a termine (ad esempio in caso di reiterate assunzioni a termine del medesimo lavoratore, in cui può sorgere il sospetto di un abuso dell’istituto in questione).

Sarebbe pertanto auspicabile che il legislatore si sforzasse di cercare, nel confronto con le parti sociali, una convincente sintesi, per dare un assetto chiaro e definitivo alle norme sul rapporto di lavoro a termine,   nell’ottica della semplificazione e della certezza delle regole, al fine di ridurre per quanto possibile le problematiche di tipo interpretativo ed applicativo e, per tale via, anche il contenzioso.

* Studio Legale Galanti, Meriggi & Partners

(Tratto dal Sole 24 Ore del 3/11/2008 – pag. 7)

* Marco Emanuele Galanti - Fabio Meriggi

*Studio Legale Galanti Meriggi & Partners

Con la riforma vi è stata un’indubbia restrizione del rischio di coinvolgimento degli amministratori sprovvisti di delega, nel senso sopra prospettato. La consapevolezza di tale restrizione, ove non sorretta da una sufficiente conoscenza delle previsioni e della portata delle nuove norme, potrebbe dar luogo, nella prassi, a comportamenti certamente non in linea con i criteri dettati dal Legislatore. E’ già stato peraltro riscontrato che i membri di consigli di amministrazione, sforniti di deleghe “operative”, mantengono - a volte - in tale sede, un contegno passivo, limitandosi a prendere atto delle relazioni periodiche degli organi delegati, nell’erronea convinzione che l’assenza di delega ed una superficiale valutazione di alcuni aspetti della gestione dell’attività della società, siano sufficienti a porli al riparo da qualsivoglia rischio. Ma detto convincimento è purtroppo smentito dalla realtà dei fatti stante la possibilità, per gli amministratori sforniti di delega e poco attenti e puntuali, di essere coinvolti in azioni risarcitorie anche di rilevantissimo contenuto economico. Venendo, in estrema sintesi, a trattare la nuova disciplina, va subito rilevato che norme fondamentali, in tema, sono contenute nell’art.2381 cod. civ. (commi 3°, 5° e 6°). Per quanto riguarda il consiglio di amministrazione, è previsto che esso: a) determina il contenuto, i limiti e le eventuali modalità di esercizio della delega; b) può impartire direttive agli organi delegati o addirittura avocare a sé una o più operazioni rientranti nella delega; c) sulla base delle informazioni ricevute, deve valutare l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società; d) deve esaminare, se elaborati, i piani strategici, industriali e finanziari della società; e) deve valutare, sulla base delle relazioni degli organi delegati, il generale andamento della gestione. In merito agli organi delegati, è invece previsto che gli stessi: a) curano che l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa; b) riferiscono al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale, con la periodicità fissata dallo statuto e comunque almeno ogni sei mesi, sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione nonché sulle operazioni di maggior rilievo, per dimensioni e caratteristiche, effettuate dalla società e dalle sue controllate. In linea generale, infine, è stabilito che gli amministratori (tutti gli amministratori, siano essi muniti o privi di delega) devono necessariamente agire “in modo informato” e che ciascun amministratore, privo di delega, può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società (art.2381 ultimo comma cod. civ.). In tale contesto normativo, deve essere attentamente valutata la posizione dei membri del consiglio di amministrazione che siano sforniti di delega, al fine di determinare quando essi possano ritenersi immuni da responsabilità per danni che siano derivati da azioni e/o omissioni degli organi delegati. Il quadro delinato dal Legislatore della riforma è chiaro nel sottolineare la rilevanza dei flussi informativi tra organi deleganti ed organi delegati, così come è chiaro nell’escludere che un amministratore possa trincerarsi, sic et simpliciter, dietro l’assenza di delega per poter evitare che possano essergli imputati profili di responsabilità. Ciascun amministratore sfornito di delega è quindi tenuto ad attivarsi in modo adeguato, e con la necessaria frequenza, proprio al fine di ottenere che gli organi delegati forniscano al consiglio di amministrazione tutte le necessarie informazioni sulla gestione della società. Ciò non significa, naturalmente, che tale diritto/dovere debba essere esercitato in modo automatico e generalizzato, dovendosi invece far riferimento, a titolo esemplificativo e valutando caso per caso, alla complessità delle attività ed operazioni delegate o alla natura dell’attività esercitata dalla società interessata. Per escludere la responsabilità degli amministratori privi di delega, pertanto, potrebbe non essere sufficiente l’aver preso conoscenza delle relazioni periodiche degli organi delegati sul generale andamento della gestione, sulla sua prevedibile evoluzione o sulle operazioni di maggior rilievo. In primo luogo, perché la periodicità di tali relazioni potrebbe essere tale (ad esempio, semestrale) da determinare un’esigenza di acquisire informazioni in un periodo intermedio; in secondo luogo, perché le relazioni degli organi delegati potrebbero di per sé presentare lacune tali da non consentire un’adeguata informazione a favore degli amministratori privi di delega. Qualora, dall’acquisizione delle informazioni, possano essere ravvisati profili di censura sull’operato degli organi delegati, l’amministratore privo di delega che dissenta da tale operato, dovrà necessariamente esprimere tale dissenso, in modo tempestivo ed in sede consiliare, esigendo la relativa verbalizzazione scritta. Quest’ultima necessità viene peraltro confermata dal Legislatore che ha significativamente stabilito che gli amministratori sono solidalmente responsabili, nei confronti della società per danni alla stessa arrecata, se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non abbiano fatto tutto quanto potevano per impedirne il compimento o attenuarne le conseguenze dannose (art.2392 2° comma cod. civ.).

Va altresì ricordato che le sostanziali differenze, tra la previgente e l’attuale disciplina normativa in tema di responsabilità degli amministratori privi di delega, sono state peraltro confermate dai primi orientamenti giurisprudenziali. In particolare, è stata sottolineata l’introduzione del nuovo criterio direttivo dell’”agire informato”, nell’ambito di un alleggerimento complessivo degli oneri, e delle conseguenti responsabilità, degli amministratori privi di delega, ma è stato anche chiaramente evidenziato che tale alleggerimento non deve far dimenticare che l’”agire informato” costituisce, non solo un potere, ma anche un preciso dovere dell’amministratore sfornito di delega (in tal senso: Cassazione n.23838 del 19/6/2007).

Nel valutare l’operato degli amministratori privi di delega, in presenza di atti od omissioni degli amministratori delegati che arrechino danno alla società, dovrebbe quindi accertarsi, caso per caso, se i primi si siano o meno adeguatamente attivati per acquisire ogni informazione utile, in relazione a particolari fasi della gestione ovvero ad uno o più specifiche operazioni. In caso negativo, ben potrà essere configurata la loro responsabilità. In caso affermativo invece, si dovrebbe verosimilmente valutare se gli amministratori delegati abbiano o meno riferito in modo completo ed esaustivo, al consiglio di amministrazione, quanto a loro richiesto. E, qualora ciò non sia avvenuto, si dovrebbe ancora valutare se le carenze o omissioni o inesattezze delle relazioni degli amministratori delegati avrebbero potuto essere o meno riscontrate dagli amministratori privi di delega, adottando una diligenza consona alla “portata” degli incarichi ed alle specifiche competenze di ciascuno di quest’ultimi. Qualora le carenze, omissioni od inesattezze imputabili agli amministratori delegati non potevano essere obbiettivamente riscontrate, la responsabilità degli amministratori sforniti di delega dovrebbe, in linea teorica, essere esclusa. Si tratta, evidentemente, di valutazioni estremamente delicate e certamente non facili, in considerazione delle diversissime e variegate fattispecie che potrebbero verificarsi in concreto. Spetterà naturalmente alla giurisprudenza di merito, come già avvenuto nel vigore della previgente disciplina, meglio delineare i criteri utili alla valutazione dell’operato degli amministratori privi di delega, per determinare quando possa essere effettivamente configurata una loro responsabilità per non avere agito “in modo informato”. (Pubblicato su “Il Sole 24 Ore del 21/04/08)

* Marco Emanuele Galanti - Fabio Meriggi

*Studio Legale Galanti Meriggi & Partners

Infatti, da tempo era stato aperto un acceso dibattito tra i sostenitori del brevetto quale strumento di salvaguardia dei programmi per elaboratore ed i sostenitori dell’attuale sistema di tutela basato sul diritto d’autore.

Negli ultimi anni si è, tuttavia, consolidato l’orientamento che ritiene il diritto d’autore quale unico strumento legale adeguato alla tutela dei diritti dei programmi per elaboratore e, ciò, ha trovato come ultima e ulteriore conferma la mancata approvazione del progetto di direttiva europea sulla brevettabilità del software nel luglio’05.

In Italia, l’art. 2 della Legge sul Diritto d’Autore (Legge 633/1941) sancisce la tutela dei programmi per elaboratore espressi in qualsiasi forma, unitamente al materiale preparatorio per la progettazione degli stessi, purchè originali e creativi.

Questa tipologia di protezione giuridica presuppone l’automatica tutela alla nascita dell’opera e tale caratteristica la rende più accessibile. Inoltre il diritto d’autore consente una tutela anche nei confronti di opere di carattere “funzionale”, ma limitate sotto il profilo della originalità.

Pertanto, l’orientamento ormai consolidato è più rivolto a proteggere opere in cui prevale l’aspetto pratico ed applicativo, rispetto ad opere innovative e di alto livello di qualificazione degli elementi creativi.

Proprio a tal riguardo nel 2007 la Corte di Cassazione è stata chiamata a pronunciarsi in merito al principio di “originalità” del software, rafforzando il carattere meno rigoroso attribuito al diritto d’autore rispetto alla tutela brevettuale.

Infatti la Corte Suprema ha osservato che se da un lato i software devono essere “il frutto di una elaborazione creativa originale rispetto ad opere precedenti”, nondimeno “la creatività e l’originalità sussistono anche qualora l’opera sia composta da idee e nozioni semplici, comprese nel patrimonio intellettuale di persone aventi esperienza nella materia propria dell’opera stessa, purchè formulate e organizzate in modo personale e autonomo rispetto alle precedenti” (Cass. Civ. Sez. I n. 581 del 12/01/07).

Questa pronuncia ha quindi esteso il concetto di originalità non solo a casi in cui l’innovazione apportata sia una evoluzione significativa rispetto allo stato dell’arte, ma anche nei casi in cui “l’opera sia composta da idee e nozioni semplici ma formulate ed organizzate in modo personale ed autonomo rispetto alle precedenti”.

In forza del ricordato principio la Suprema Corte ha ritenenuto sufficiente l’adattamento “dell’architettura applicativa al caso e all’ambiente tecnologico specifico”, per considerare il software innovativo e quindi originale e come tale tutelabile.

La forte esigenza di proteggere i singoli programmi per elaboratore senza arrestare il processo di innovazione tecnologico/scientifico è sempre stata il fattore cardine, nonché l’impulso che ha mosso l’Unione Europea e l’Italia verso una tutela giuridica non brevettuale. Questo ha consentito la libera diffusione di idee, principi e algoritmi alla base dei software.

Quanto però affermato dalla Corte Suprema, oltre a confermare questo orientamento ne amplia i confini. In questo modo due programmi per elaboratore con identica architettura applicativa e caratteristiche funzionali, che si differenziano solo per alcuni profili di adattamento, possono essere considerati due software originali e non l’uno l’opera derivata dell’altro.

Per comprendere le motivazioni di tale orientamento giurisprudenziale significative sono le osservazioni fatte dalla Corte di Appello di Milano (25 febbraio 2003), successivamente richiamate dalla Corte di Cassazione. Infatti la Corte d’Appello milanese ha osservato come “tutti i prodotti software che risolvono la stessa esigenza applicativa presentano una architettura di base che è comune alla maggior parte dei sistemi di controllo dei processi industriali, tuttavia ciò non impedisce di individuare la specificità di un singolo prodotto, in quanto l’innovazione risiede nella capacità di adattare l’architettura applicativa al caso e all’ambiente tecnologico specifico”.

Alla luce di quanto sopra illustrato, è rilevante comprendere come può compiersi una valutazione comparativa tra due programmi per elaboratori onde poter individuare eventuali violazioni del diritto d’autore.

A tal fine occorre distinguere ciò che nel software rappresenta la forma espressiva da ciò che riguarda i contenuti.

La prima trova la tutela giuridica in quanto è l’elemento al quale si richiede “originalità”, mentre i contenuti sono composti da quelle idee e principi che la Corte Suprema ha individuato come non tutelabili.

Pertanto, non sembrano poter essere considerati elementi a favore della originalità del programma elementi estrinseci come la veste grafica o l’interfaccia utente. Infatti sempre più spesso si possono riscontrare sul mercato software con caratteristiche, funzioni e formati simili o addirittura identici.

Occorre quindi valutare l’originalità dei programmi per elaboratori facendo una analisi dei fattori intrinseci che li compongono, mediante l’analisi del “codice sorgente”, rappresentato da quell’insieme di istruzioni appartenenti ad un determinato linguaggio di programmazione, utilizzato per realizzare un programma per computer.

E’ proprio dall’analisi del “codice sorgente” che si potrà valutare l’opera dell’autore nel trovare soluzioni originali che personalizzino una architettura di base comune.

Pur considerando l’estensione concessa dalla dottrina e dalla giurisprudenza al concetto di originalità in tema di software, non ci si può esimere dall’evidenziare il rischio insito in una dilatazione così accentuata di tale concetto, senza adeguatamente valorizzare l’ulteriore e rilevante requisito della “creatività” come elemento necessario per la tutela del software, secondo i principi del diritto d’autore.

Si può quindi configurare il rischio di ampliare la tutela giuridica a programmi per elaboratore non originali, ma derivati da altri software e diversificati da questi ultimi solo per lievi e ininfluenti modifiche. Ciò finirebbe per rivelarsi eccessivamente pregiudizievole per i diritti dell’opera originale. Il rischio è infatti quello di disincentivare nel medio-lungo termine i produttori di software e le aziende ad investire denaro e ricerca per la creazione di programmi per elaboratori innovativi. L’effetto finale sarebbe quello di inaridire un settore che fino ad oggi ha dimostrato una forte propensione alla creatività ed all’innovazione. (Pubblicato su “Il Sole 24 Ore” del 14/04/08)

*Marco Emanuele Galanti

*Andrea E. Cavalloni

*Studio Legale Galanti – Meriggi & Partners, Milano

I principi enunciati dalla Corte Suprema, in tema di danni ai pazienti cagionati da trasfusioni, possono essere applicati anche a diverse fattispecie, sempre in tema di responsabilità medica, nelle quali il danno si sia manifestato esteriormente dopo un periodo consistente rispetto all’effettiva insorgenza della patologia.

Più specificamente, nelle recenti sentenze assumono particolare rilievo le conclusioni raggiunte in relazione alla decorrenza del termine di prescrizione del risarcimento del danno, con particolare riferimento alle patologie da contagio.

Chi ha contratto malattie, quali il virus dell’HIV o dell’epatite, nell’ambito di strutture sanitarie, infatti, può assumere la consapevolezza del contagio anche a distanza di anni dall’evento che lo ha determinato.

Come noto, nel nostro ordinamento si prevede che la prescrizione decennale del diritto risarcitorio in materia contrattuale inizia a decorrere dal giorno in cui il diritto stesso può essere fatto valere (art. 2935 cod. civ.).

Se il termine di decorrenza della prescrizione, genericamente individuato dalla norma appena richiamata, dovesse coincidere con il giorno in cui il danneggiato è stato effettivamente contagiato mediante la somministrazione di emoderivati o di sangue infetto, i suoi diritti risarcitori potrebbero essere spesso travolti dalla prescrizione.

Al fine di evitare ingiuste compressioni dei diritti risarcitori dei pazienti, la Corte Suprema, già in passato, aveva chiarito che il momento di inizio della decorrenza della prescrizione (giorno in cui il diritto stesso può essere fatto valere) doveva coincidere con il momento in cui il danno si manifesta all’esterno, e cioè quando diviene “oggettivamente percepibile e riconoscibile” anche in relazione alla sua rilevanza giuridica (Cass. n. 12666/2003; Cass. n. 9927/2000).

La stessa Corte, con successive ed ulteriori sentenze, aveva meglio chiarito la portata di tale principio, sottolineando che il termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno di chi ritenga di avere contratto per contagio una malattia in seguito al fatto doloso o colposo dei medici o della struttura sanitaria, inizia a decorrere dal momento in cui la malattia viene percepita o può essere percepita quale danno ingiusto, usando l’ordinaria diligenza e tenuto conto della diffusione delle conoscenze scientifiche (in tal senso: Cass. 21/02/2003, n. 2645 ; Cass. 05/07/2004, n. 12287; Cass. 08/05/2006, n. 10493).

Con le recenti sentenze delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (n. 581/2008 e n. 583/2008), dopo essere stata ribadita l’irrilevanza, ai fini della decorrenza della prescrizione, sia del momento in cui il medico, o la struttura sanitaria, pongono in essere la loro condotta illecita sia del momento in cui la malattia si manifesta all’esterno, viene per contro, e correttamente, valorizzata l’acquisizione della consapevolezza da parte del paziente di aver subito un danno e che lo stesso sia riconducibile alla condotta del medico e/o della struttura sanitaria.

Sino a quando la causa del danno non sia individuata, o individuabile, la prescrizione non può iniziare a decorrere.

L’individuazione del termine iniziale di decorrenza della prescrizione presuppone, quindi, una rigorosa analisi delle informazioni, alle quali il paziente abbia avuto accesso o per la cui acquisizione si sarebbe dovuto diligentemente attivare, e della loro idoneità a consentire allo stesso soggetto danneggiato una conoscenza completa dei dati necessari per poter richiedere giudizialmente il risarcimento del danno.

La Corte Suprema ha, inoltre, ricordato che il giudice deve anche valutare se, al momento in cui si è realizzato l’evento dannoso, i medici interessati fossero effettivamente a conoscenza di una serie di elementi ed informazioni idonei ad evitare la causazione del danno, con i conseguenti riflessi sulla valutazione della loro condotta, potendo gli stessi essere ritenuti colpevoli di non avere fornito adeguate informazioni al paziente e di non avere adottato le dovute precauzioni.

Sempre in tema di individuazione del momento in cui inizia a decorrere la prescrizione, le Sezioni Unite hanno, inoltre, sottolineato la necessità di tenere in considerazione altri due fattori di rilievo.

In primo luogo, è stata affermata la necessità di valutare il livello di diligenza adottato dal soggetto danneggiato nel richiedere, una volta emersi i sintomi della malattia, i necessari accertamenti medico-sanitari, anche diretti ad individuare le cause della sua insorgenza e, quindi, i soggetti potenzialmente responsabili dell’evento dannoso.

In secondo luogo, è stata affermata altresì la necessità di valutare il livello delle conoscenze scientifiche esistenti al momento della manifestazione “esterna” della malattia.

Riassumendo, ad avviso delle Sezioni Unite, il termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno di chi ritenga di aver contratto una malattia per il fatto doloso o colposo di un medico, o della struttura sanitaria, decorre dal momento in cui la malattia stessa viene percepita quale fatto ingiusto conseguente al comportamento di detti soggetti, usando l’ordinaria, oggettiva diligenza e tenendo conto della diffusione e del livello delle conoscenze scientifiche in materia.

Il danneggiato, quindi, non deve avere solo una percezione della malattia, che lo induca a sottoporsi ad esami clinici, ma deve essere posto in grado, tenendo conto del livello di conoscenza raggiunto dalla comunità scientifica di riferimento, di ricondurre la patologia al fatto colposo o doloso dei terzi.

In altre parole, gli strumenti “tecnici” disponibili devono essere in grado di rilevare la malattia e di metterla in relazione causa-effetto con un determinato evento.

E’ da questo momento che sorge il diritto del danneggiato ad ottenere il risarcimento di tutti i pregiudizi subiti ed è, quindi, sempre da questo momento che sorge il suo obbligo giuridico di attivarsi per la tutela dei suoi diritti al fine di evitare l’estinzione di questi ultimi per intervenuta prescrizione. (Pubblicato su “Il Sole 24 Ore” del 25/02/08)

*Marco Emanuele Galanti

*Renato Musella

*Studio Legale Galanti – Meriggi & Partners, Milano

La tecnologia digitale ha reso i contenuti protetti maggiormente “fruibili” ampliandone le possibilità di utilizzo del consumatore, mentre internet ha reso possibile una più facile reperibilità e condivisione degli stessi.

Ma la maggior fruibilità e la più semplice condivisione dei contenuti protetti hanno anche incrementato esponenzialmente il fenomeno della “pirateria” a discapito dei titolari del diritto d’autore.

La Fondazione Einaudi ha pubblicato a fine maggio una ricerca condotta dall’Osservatorio Libercom nella quale emerge che un internauta italiano su 4 scarica illegalmente contenuti digitali protetti; tale ricerca è stata effettuata su un campione di 1600 internauti di età compresa tra i 15 e 54 anni e dimostra la diffusione di questo fenomeno in Italia (Il Sole 24 Ore – Nova 24 del 24/05/07).

I titolari dei diritti d’autore, preso atto del dilagante fenomeno e del conseguente danno economico che questo comporta, hanno cercato di individuare soluzioni tecnologiche che potessero arginare l’illegale fruibilità dei contenuti digitali protetti.

La soluzione più idonea ed efficace individuata è stata quella dell’utilizzo delle tecnologie DRM (Digital Rights Management) ovvero di sistemi tecnologico/legali mediante i quali i titolari del diritto d’autore possono esercitare ed amministrare tali diritti in ambito digitale, grazie alla possibilità di proteggere, identificare e tracciare tutti gli usi in rete di contenuti protetti.

L’applicazione sui contenuti digitali protetti di queste tecnologie, volte a combattere la “pirateria” ma con l’effetto di limitare la fruibilità anche ai legittimi utilizzatori, ha generato proteste e diffidenza da parte dei consumatori e delle loro associazioni, nonostante in Italia l’uso di misure tecnologiche di protezione sia consentito dall’art. 102 quater della Legge 633/1941 a seguito del recepimento della direttiva europea 2001/29/CE .

Una delle caratteristiche dei DRM che maggiormente sta suscitando malumore è l’esclusione o la limitazione della possibilità di effettuare copie digitali da parte degli acquirenti di contenuti protetti.

Tali vincoli, a volte, possono tuttavia essere in contrasto con il diritto in capo ai legittimi utilizzatori di effettuare riproduzioni private senza scopo di lucro (così detto diritto di copia privata). La contrapposizione tra la tutela del diritto d’autore per il tramite di sistemi tecnologici di protezione (DRM) e il diritto alla copia privata, viene regolamentata dall’art. 71 sexies della Legge sul Diritto d’Autore che consente la riproduzione di copia privata senza fini di lucro nel rispetto delle misure tecnologiche di protezione previste all’art. 102 quater Legge 633/1941 purchè queste ultime consentano una copia privata “anche solo analogica”. Sempre secondo l’art. 71 sexies L.D.A. la possibilità di effettuare una copia privata anche solo analogica non deve essere in contrasto con lo sfruttamento normale del contenuto protetto e non deve arrecare ingiustificato pregiudizio ai titolari del diritto d’autore.

Ma è ben noto che la tecnologia di riproduzione analogica nell’era digitale risulta obbiettivamente obsoleta sia nei mezzi di riproduzione che nei supporti e, quindi, anche la previsione normativa che legittima detta forma di copia appare non più attuale in una realtà tecnologica caratterizzata dalla digitalizzazione.

Nel contesto normativo e tecnologico appena accennato, non risultano ad oggi forniti significativi chiarimenti dalla giurisprudenza italiana in relazione al contrasto tra le misure tecnologiche di protezione ed il diritto alla copia privata.

Per contro la Corte Suprema Francese ha invece chiarito in data 28/02/06 il carattere di “eccezionalità” del diritto della copia privata, rispetto al diritto d’autore, e, quindi, ha precisato che il primo non può essere di ostacolo all’introduzione di misure tecnologiche di protezione dirette a tutelare gli autori delle opere dall’illecito e ormai generalizzato fenomeno della “pirateria”. Orientamento, peraltro, confermato di recente dalla Corte d’Appello di Parigi nella causa tra UFC Que Choisir contro Warner Music France e FNAC Store.

Ma l’affermata prevalenza sostanziale del diritto d’autore rispetto a quello della copia privata a volte mal si concilia con il compenso forfettario che l’art. 71 septies della L.D.A. riconosce ai titolari del diritto d’autore e che, come noto, viene applicato e corrisposto ogni qualvolta si acquisti apparati tecnologici per la copia di contenuti, apparati di registrazione audio e video e memorie fisse o trasferibili.

Le associazioni dei consumatori infatti hanno più volte contestato l’applicazione delle tecnologie DRM proprio in relazione al pagamento dell’appena richiamato compenso forfettario che verrebbe corrisposto nonostante il diritto alla copia privata sia non più garantito o fortemente limitato dall’utilizzo delle tecnologie di protezione.

Ma indipendentemente dalla natura che si voglia attribuire all’equo compenso garantito ai titolari del diritto d’autore per il diritto di copia privata, l’innegabile e sussistente contrapposizione tra la tutela dei diritti d’autore e il diritto alla copia privata non può certo essere superata perorando filosofie di libero e indiscriminato utilizzo di contenuti protetti.

Un approccio più realistico ben potrebbe essere quello di riconsiderare l’equo compenso nella sua entità come peraltro già previsto dall’art.71 septies comma 2 L.D.A. secondo cui la determinazione dell’equo compenso deve tener conto dell’apposizione o meno delle misure tecnologiche di protezione, nonché della diversa incidenza della copia digitale rispetto alla copia analogica.

E’ giunto il tempo che il Legislatore prenda atto dei mutamenti degli scenari per quanto riguarda i contenuti protetti e che in una logica di tutela e salvaguardia degli stessi, disciplini omogeneamente e tempestivamente l’utilizzo delle nuove tecnologie, esaltandone i benefici ma inibendone forme illecite di utilizzo.

La posta in gioco non sono gli interessi dei titolari dei diritti d’autore o gli interessi dei consumatori, ma è ben più alta: lo sviluppo culturale della nostra società.

* Marco Emanuele Galanti

* Andrea E. Cavalloni

*Studio Legale Galanti Meriggi & Partners

Tra le modifiche previste nel nuovo provvedimento, alcune, in tema di revocatoria fallimentare e di effetti del fallimento sui rapporti giuridici preesistenti, meritano di essere segnalate.

- Per quanto attiene la revocatoria fallimentare, la normativa attualmente in vigore aveva già apportato una rilevante  restrizione dei confini di esperibilità di tale azione, e ciò anche escludendo dall’assoggettabilità alla revocatoria una serie di atti, indipendentemente dal momento del loro compimento rispetto alla data del fallimento e dalla conoscenza o meno, da parte dei terzi interessati, dello stato di insolvenza. Al riguardo, non sono mancati interventi critici di alcuni autori, che hanno ritenuto eccessive le modifiche apportate dalla Legge n.80/2005 e dal D. Lgs. n.5/2006 al previgente testo della Legge Fallimentare in relazione alla riduzione dell’area di applicabilità dell’azione revocatoria fallimentare.

Con il decreto approvato dal Consiglio dei Ministri il 7 settembre u.s. non solo non sono stati recepiti i rilievi critici appena accennati, ma sono stati previsti ulteriori correttivi, in senso restrittivo, tra i quali merita di essere segnalato quello in tema di compravendita di beni immobili.

Infatti, le norme attualmente in vigore prevedono che sono esclusi dalla revocatoria fallimentare anche le vendite, a giusto prezzo, di immobili ad uso abitativo, destinati a costituire l’abitazione principale dell’acquirente o di suoi parenti e affini entro il terzo grado (art.67, 2° comma della Legge Falimentare).

Nel testo approvato dal Consiglio dei Ministri, invece, non viene fatto solo riferimento alle “vendite” a giusto prezzo, ma bensì anche ai “preliminari di vendita” (art.4 comma 4° lettera a del decreto correttivo).

I “preliminari” di vendita, per non essere assoggettati a revocatoria, dovranno essere trascritti presso la Conservatoria dei Registri Immobiliari territorialmente competente e, pertanto, dovranno essere originariamente perfezionati mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata (o accertata giudizialmente).

Gli effetti della trascrizione, inoltre, non dovranno essere “cessati” secondo quanto previsto dal terzo comma dell’art.2645-bis del codice civile. In particolare, dovrà essere effettuata la trascrizione dell’atto definitivo di compravendita,  o di altro atto allo stesso equipollente (quale, ad esempio, una sentenza che dichiari forzosamente, in luogo del contratto definitivo, il trasferimento della proprietà del bene), entro il termine di un anno dalla data prevista, nello stesso preliminare, per la stipulazione dell’atto definitivo e, comunque, in ogni caso, entro il termine di tre anni dalla data della trascrizione dello stesso preliminare.

La nuova disposizione appare certamente opportuna, essendosi finalmente chiariti i confini per l’assoggettabilità o meno all’azione revocatoria fallimentare, dei contratti preliminari di compravendita di beni immobili che, ovviamente, dovranno essere sempre perfezionati ad un giusto prezzo ed essere  destinati a costituire l’abitazione principale dell’acquirente o di suoi parenti e affini entro il terzo grado.

Naturalmente, per poter beneficiare della nuova norma, le parti acquirenti di beni immobili dovranno essere particolarmente attente alle modalità di definizione del contratto preliminare,  alla sua successiva trascrizione ed ai tempi previsti per la stipulazione dell’atto definitivo di compravendita.

- Anche in tema di effetti del fallimento sui rapporti giuridici preesistenti, il testo approvato dal Consiglio dei Ministri presenta modifiche di particolare interesse, tra queste, quelle dell’art.72 e dell’art.80 Legge Fallimentare.

La prima norma prevede attualmente che se un contratto è ancora ineseguito da entrambe le parti ed una di esse fallisce, il curatore, con l’autorizzazione del comitato dei creditori, può dichiarare di subentrare nel contratto ovvero pretenderne lo scioglimento.

Nel decreto correttivo è stato opportunamente chiarito che la  regola “generale”, appena richiamata, non si applica ai contratti con effetti reali (ad esempio, contratti che trasferiscono la proprietà o altro diritto reale), che, a differenza di quelli ad effetti obbligatori (ad esempio, mandato, locazione etc.), determinano il trasferimento di un diritto, in via immediata e contestualmente alla loro stipulazione (art. 4 comma 6° lettera a del decreto correttivo).

Inoltre, per i casi di scioglimento del contratto ad iniziativa del curatore, il decreto correttivo prevede che l’altro contraente non potrà far valere, nello stato passivo fallimentare, relative pretese di carattere risarcitorio (art. 4 comma 6° lettera b del decreto correttivo).

Merita altresì di essere segnalata l’integrazione del testo dell’art.80 della Legge Fallimentare, inerente ai contratti di locazione di beni immobili.. Il decreto correttivo prevede che, se fallisce il locatore e la durata residua della locazione è  superiore ad un periodo di quattro anni dal fallimento, il curatore, entro un anno dell’apertura della procedura concorsuale, può recedere dal contratto.

In tal caso, il conduttore ha diritto ad un “equo indennizzo” per l’anticipato recesso che, in caso di mancato accordo, deve essere determinato dal Giudice Delegato, sentite le parti interessate.

- In attesa di pubblicazione della versione definitiva della riforma sulla Gazzetta Ufficiale, il decreto correttivo, nella sua attuale versione, indica il 1° gennaio 2008 quale data prevista per la sua entrata in vigore. Le disposizioni del decreto, salvo casi particolari, dovrebbero essere applicate a tutte le procedure per declaratoria di fallimento pendenti alla data del 1° gennaio 2008, nonché alle procedure concorsuali e di concordato fallimentare aperte successivamente a tale data.  (Pubblicato su “Il Sole 24 Ore” del 24/09/07)

* Marco Emanuele Galanti

* Fabio Meriggi

*Studio Legale Galanti Meriggi & Partners